ORDEN DE “NO INNOVAR” EN CONFLICTO POR PASE A PLANTA DE EMPLEADOS MUNICIPALES DE VILLA REGINA.

ORDEN DE “NO INNOVAR” EN CONFLICTO POR PASE A PLANTA DE EMPLEADOS MUNICIPALES DE VILLA REGINA.

Texto completo de la resolución, al final.

La Sala II de la Cámara del Trabajo de la Segunda Circunscripción hizo lugar a la medida cautelar solicitada por un grupo de empleados de la Municipalidad de Villa Regina y dictó una orden de “no innovar” en relación al concurso interno de pase a planta permanente. La sentencia, de naturaleza provisoria, fue dictada a favor de 69 agentes que intervienen como actores en un proceso contencioso administrativo contra la municipalidad.

Los accionantes son parte del grupo de 93 empleados contratados que habían aprobado el examen de pase a planta a mediados de 2015. Aquel concurso fue convocado mediante el decreto N° 50/2015, avalado por la Ordenanza N° 34/2015, y las designaciones habían sido materializadas mediante el Decreto 126/2015 del Ejecutivo Municipal, correspondientes a la anterior gestión comunal. Aquellos ingresos lo fueron bajo la “condición provisoria y revocable por un período de seis meses”, como prevé la Ley del Estatuto del Empleado Municipal. Ese plazo de condicionalidad comenzó a computarse el 1 de septiembre de 2015 y vencía el 1 de marzo de 2016.

La demanda repudia por un lado el Decreto N° 11/2016, dictado en febrero de 2016 por el actual Intendente Daniel Hugo Fioretti, mediante el cual se dispuso “dejar sin efecto el llamado a concurso interno” y llamar a uno nuevo, afirmando la existencia de irregularidades graves. Y, por el otro, cuestiona el Decreto N° 13/2016 que dejó sin efecto el Decreto N° 126/2015 (de las designaciones) por considerarlo viciado de nulidad.

Los trabajadores plantearon que “bajo el pretexto de “supuestas irregularidades (…) se lesionan sus derechos laborales al dejarse sin efecto un concurso generado y legitimado por el propio Estado Municipal (...), para en su lugar y por una decisión personal convocar a uno nuevo, por el que deberán volver a compulsar por los mismos cargos a los que han accedido”.

Si bien la Cámara Laboral no resolvió aún sobre el fondo del planteo, los jueces Diego Broggini (voto rector), Gabriela Gadano y María del Carmen Vicente coincidieron en la necesidad de evitar eventuales perjuicios a los concursantes y para ello dictaron la medida de “no innovar”, que tendrá vigencia “hasta el dictado de la sentencia definitiva o resolución que ponga fin al pleito”.

En ese punto, la Cámara dispuso: “Decretar la orden de no innovar respecto de la situación laboral en que se hallaban (los agentes) al día 19/2/2016, suspendiendo para ello los efectos de los Decretos N° 11/2016 y 13/2016. Lo cual implica que deberá mantenerse inalterada la incorporación a la planta permanente” aunque sin considerar agotado, por el momento, el plazo de condicionalidad de seis meses. La sentencia también deja “sin efecto el llamado a nuevo concurso” mientras no exista una resolución definitiva.

Para hacer lugar a la medida cautelar, el Tribunal dio por acreditados, entre otros, los requisitos de “verosimilitud del derecho”, “riesgo de daño jurídico irreparable” y “no frustración del interés público” alegados por los accionantes.

Expedientes vinculados

El Tribunal tuvo también en cuenta que existe otro proceso judicial en trámite con idéntica pretensión, iniciado por la Fiscalía Municipal de Villa Regina ante la Cámara de Apelaciones Civil de Roca, por lo que dispuso la “acumulación por conexidad” de ambos expedientes.

También consideró que existe un proceso opuesto, iniciado por el Municipio ante la Cámara Laboral -Sala 2-, en el que se solicita dejar sin efecto los concursos y designaciones de 2015 mediante la vía judicial. En este último se sostiene que los vicios graves en aquellos actos administrativos deben llevar a su declaración de “nulidad por ilegitimidad”.

Al respecto el voto de Broggini destaca que esa declaración de nulidad sólo puede dictarse en el ámbito judicial -y no mediante otros actos administrativos como lo fueron los decretos 11/2016 y 13/2016-, por estar en juego los derechos creados a favor de los trabajadores y por existir “prestaciones en vías de cumplimiento”.

De modo que la medida cautelar dictada dispone, sin atribuir razón a ninguno de los dos criterios enfrentados, “el mantenimiento del estado de situación hasta que las dos pretensiones contrapuestas pero conexas sean resueltas” a través de una sentencia judicial o de algún método alternativo de resolución del conflicto.

En ese sentido el juez sostuvo: “El instituto dado en llamar "acción judicial de lesividad" no trasluce otra cosa que una verdadera garantía para el particular a la hora de defender sus derechos, frente a la pretensión también válida de la administración de reivindicar la legalidad de sus actos ínsita en su cometido esencial de velar por los intereses públicos y generales. Empero para ambos en un espacio que, por su independencia e imparcialidad, resulta el más adecuado para hallar la solución que dé la razón a quien la tenga o -por qué no-, concilie mediante concesiones mutuas los intereses inicialmente contrapuestos, mas en uno u otro caso con la certeza de plasmar en la mayor medida posible el valor justicia”.

Consideraciones

En su voto rector, Broggini destacó que los Decretos 11/2016 y 13/2016 fueron dictados cuando los actores aún no gozaban de la garantía de estabilidad -por no haber expirado el plazo de condicionalidad de seis meses- pero que para entonces ya revestían la “condición de personal incorporado a la planta permanente (…) de un modo que claramente trasluce la existencia de un derecho adquirido”.

La sentencia destaca que ese derecho adquirido era “en principio provisorio” y sólo podía ser revocado por el mismo Municipio en caso de verificarse “una causal válida y fundamentada de inidoneidad”. “Ergo, la revocación de las incorporaciones (…) bajo causales diversas de aquéllas (concretamente la detección de irregularidades en el trámite concursal), no debe considerarse sino como una turbación de aquel derecho concedido y adquirido a gozar de los efectos de la incorporación (…) en la planta permanente”, concluye el voto rector.

Para el Tribunal, la orden de no innovar es aquí “la herramienta procesal más adecuada para mantener inalterado el actual estado de cosas, sin ningún tipo de perjuicio, sino, por el contrario, con la ventaja de evitar que, llegado el caso, lo sea en una instancia más avanzada, con el consiguiente dispendio inútil de tiempo y recursos”.

Delegación de Comunicación Judicial

Segunda Circunscripción

//neral Roca, 6 de junio de 2016.

VISTOS Y CONSIDERANDO: Estos autos caratulados "PINILLA FERNANDO ADRIAN y OTROS c/ MUNICIPALIDAD DE VILLA REGINA s/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO" (Expte. Nº I-2RO-493-L2016 / I-2RO-493-L2016), venidos al acuerdo a fin de resolver la admisibilidad de la medida cautelar solicitada por los actores.

El Dr. Diego Jorge Broggini dijo:

I.1. Que Pinilla, Fernando Adrián; Ojeda Borquez, Jorge Juan; Mincarelli, Marisa Rosario; Rosas, Egidio del Carmen; Carrasco, Miriam M.; Tripailao, Daniel Adrián; Giustincich, Silvana Mercedes; Ramírez, Rubén; Petricio, Nicolás Aarón Maximiliano; Cortez, Facundo Martin; Ventura, Sebastiana; Olivares, Cristian Alejandro; Palma, Natalia Paola; González, Elia Juliana; Ormeño, Carina Lorena; Monteros, Facundo Simón; Aguirre, Roberto José; Quiñones, Héctor Ramón; Moreno, Claudia Vanesa; Mora, José Víctor; Vergara, Fiama Soledad; Serda, Romina Yanet; Leiva, Eugenia Vanesa; Leal, Mercedes Del Carmen; Arnus, Hugo Daniel; Torrico, Enzo Herminio; Huichaman, Paula Andrea; Payllalef, Delia Rosa; Sierra, Marta Elisabeth; Ormeño, Valeria Alejandra; Martínez, Mónica Viviana; Cerda, Mónica Edith; Zapata, Julio Ernesto; Lenzi, Roberto Ceferino; Moraca, Julieta Alejandra; Ortiz, Ariel Maximiliano; Muñoz Campos, Yazna Ingrid; Colicheo, Ana Maria; Franco, Martin Facundo; Medina Navarro, Gonzalo Edison; Uribe Novoa, Oscar Alfredo; Guzmán, Ernesto José; Peralta, Oscar Ariel; Pailaleo, Marco Jesús; Mayor, Juan José; Valencia, Maria Berenice; Palma, Ezio José Alberto; Manzoni, Gabriela Laura; Castro, Luis Romualdo; Acuña, Lucas Damián; Cofre Vanesa Maria; Venancio, Pamela Beatriz; Mellado, Ivana Soledad; Zarrabeitia, Valeria Raquel; Garrido, José Maximiliano; Bahamondes, Pablo German; Fernández, Franco Oscar Genaro; Córdova, Blanca Elisa; Escobar, Mauricio Eduardo; Carranza, Romina; Villagra Infante, Pedro; Domínguez, Angel Gastón; Cheuquepan, Antonio Alberto; Navarro, Micaela Joanna; Torres, Walter Alberto; Chirino, Horacio Maximiliano; Leiva, Walter Eduardo; Lagos Diego Roberto y Marilaf, Eduardo Andrés, bajo el apoderamiento de la Dra. Graciela María Fernández, deducen acción de amparo en los términos del art.43 de la Constitución de la Provincia de Río Negro, contra la Municipalidad de Villa Regina, por considerar que los Decretos Núms.11/2016 y 13/2016, dictados por el actual Intendente Daniel Hugo Fioretti, resultan violatorios de los arts.14 bis y 18 de la Constitución Nacional; arts.49, 51 y 52 de la Constitución Provincial; Carta Orgánica del Pueblo de Villa Regina; Ley 811 de Estatuto y Escalafón del Empleado Municipal; Decretos 50/15 y 126/15 del Poder Ejecutivo Municipal; Ordenanza N° 34/2015 del Concejo Deliberante de Villa Regina y Código de Procedimiento Administrativo sancionado por Ordenanza N° 36/2006, solicitando como concreta cuestión de fondo la declaración de vigencia de los Decretos Nros.50/2015, 126/2015 del Poder Ejecutivo Municipal y la Ordenanza N° 34/2015 del Concejo Deliberante.

Relatan que por el Decreto N° 50/2015, de fecha 23/6/2015, el entonces Intendente Municipal Luis Albrieu dispuso el llamado a concurso interno de examen y antecedentes para la cobertura de 124 cargos dentro del plantel de personal de la planta permanente municipal.

Medida que fue decretada ad referéndum del Concejo Deliberante, quien el 3/7/2015, con el voto de la mayoría de los concejales, la ratificó a través de la Ordenanza N° 34/2015.

Explican que en todos los casos los inscriptos para la compulsa eran agentes que revistaban en la planta contratada y que, al cabo del cumplimiento de todos los requisitos determinados en la norma concursal, entre ellos haber rendido satisfactoriamente el examen de idoneidad, fueron un total de 93 quienes en virtud del Decreto N° 126/2015 obtuvieron la designación en la planta permanente. En la condición provisoria y revocable por un período de seis meses impuesta por el art.5° de la Ley 811, que de acuerdo con la disposición expresa del art.4° del Decreto 126/2015 comenzó a computarse el 1/9/2015, venciendo de ese modo el 1/3/2016.

Empero pese al aval dado al proceso concursal por la totalidad de los gremios que nuclean a los empleados municipales (SOYEM, UPCN y ATE), el actual jefe comunal Daniel Hugo Fioretti, por entonces no en funciones sino en la calidad de candidato electo, dedujo junto a otras personas la acción del art.43 de la Constitución Provincial, que tramitó ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de esta Segunda Circunscripción Judicial, bajo los autos "Fioretti, Daniel Hugo y otros s/ amparo" (Expte.N° A-2RO20-CC2015). Donde se solicitó: 1) La declaración de nulidad del llamado a concurso de examen y antecedentes dispuesto por el Decreto N° 50/15 de la Municipalidad y la Resolución N° 64/15 del Concejo Deliberante de Villa Regina (ésta referida al personal del Concejo Deliberante) y; 2) La emisión de orden a los mencionados organismos de abstenerse de designar personal de planta permanente.

Por sentencia del 29/12/2015 el planteo fue rechazado por la sede judicial. Mas ello no obstante, el Intendente Fioretti, ya en funciones, dispuso por Decreto N° 11/2016 del 19/2/2016, en su art.1°, dejar sin efecto el llamado a concurso interno de examen y antecedentes originado por el Decreto N° 50/2015, con fundamento en la inexistencia de presencia física, registros electrónicos y/o informáticos de los exámenes tomados que fundamenten las notas asignadas, que permitan evaluar la aptitud de los concursantes y justifiquen la asignación de los puntajes. En tanto que por el art.2° se llama nuevo concurso interno de examen y antecedentes para cubrir los cargos que dieran razón al Decreto N° 50/2015, es decir, no los 93 cargos que cumplieron los requisitos establecidos por la norma, sino la totalidad de 124 anteriormente convocada. Para finalmente por el art.3° disponer que si existieran agentes que rindieron bajo las disposiciones del Decreto N° 50/2015 que aprueben el nuevo llamado a concurso, se les computará el plazo semestral de provisoriedad transcurrido.

El 23/2/2016 -prosiguen- una de las empleadas del Departamento de Asesoría Legal Municipal halló una caja que presuntamente contendría los exámenes tomados en el marco del concurso anulado, lo cual dio lugar a la convocatoria a la sede municipal de dos notarios públicos, la Escribana Stella Gambino por el Sindicato de Obreros y Empleados Municipales y la Escribana Rosa Deflorián por el Intendente Daniel Fioretti, ambas a fin de labrar actas de los sucesos ocurridos y de la documentación hallada.

Mientras que de acuerdo con los art.24, 41 y cctes. de la Ley 811, el 24/2/2016 los sindicatos SOYEM, UPCN y ATE fueron convocados por medio de respectivas notas para participar del nuevo concurso. Mas los dos primeros declinaron su intervención, por entender que se trataba de una cuestión evacuada y que el nuevo decreto viola derechos de los trabajadores, al requerirles volver a rendir un examen ya cumplido. Piden además que se derogue o anule la nueva norma de llamado concursal.

Asimismo, en sesión del 25/2/2016 el Concejo Deliberante dictó la comunicación N° 2/2016, solicitando al Intendente la derogación del Decreto N° 11/2016 y al Fiscal Municipal la elaboración respecto de éste de un informe. Bajo el fundamento -expuesto en el Considerando- de que el concurso de pase a planta, sustanciado en las condiciones del Decreto N° 50/2015 y en un todo de acuerdo a la Ley Nº 811, fue realizado en tiempo y forma, respetando los pasos y plazos legales, además de contar con el aval de los tres gremios, generando con todo ello derechos sobre quienes participaron. Por lo que se entiende que la decisión del jefe comunal carece de legalidad y legitimidad.

Ello previo haberse dado lectura, durante el acto deliberativo, a sendos dictámenes del Asesor del Concejo Deliberante, Dr. Néstor Fabián Fanjul y del Dr. Luis Gustavo Arias, asesor del anterior Intendente y actual legislador Luis Albrieu, que en general y en sintonía expresan que debe anularse el Decreto 11/2016 por considerárselo ilegal y vulneratorio de normas constitucionales.

El 26/2/2016 los actores dedujeron los recursos que en copias adjuntan, con el objeto de que el Intendente declare la nulidad del Decreto N° 11/2016. Mas en respuesta a ello y en contra de lo solicitado, en la misma fecha aquél dictó el Decreto N° 13/2016, por el que deja sin efecto el Decreto N° 126/2015 por considerarlo viciado de nulidad, disponiendo estar al llamado a concurso ordenado por el Decreto N° 11/2016. Lo que a criterio de los recurrentes implica la negativa de su requisitoria, la de los gremios y la del Concejo Deliberante, de un modo que finiquita la instancia administrativa e impide toda posible revisión de los actos administrativos unilaterales y lesivos de sus derechos individuales.

Por su parte, en respuesta al requerimiento del art.2° de la Comunicación N° 2/2016 del Concejo Deliberante, el Fiscal Municipal -Dr.Juan Carlos Giménez- elevó el dictamen con opinión en el sentido de la ilegalidad por inconstitucionalidad de los Decretos Nros.11/2016 y 13/2016, señalando que la conducta del Intendente podría dejarlo incurso en el delito de incumplimiento de los deberes del funcionario público.

Dicho instrumento fue tratado en la sesión del Concejo Deliberante del 3/3/2016, en la que se hizo presente el Intendente Fioretti, procediendo a leer la nota que adjuntan como prueba documental, que por su tenor vuelve a agotar toda posibilidad de revisión administrativa de lo actuado, dejando como única instancia de remedio y saneamiento la presente instancia judicial.

Insisten en que bajo el pretexto de supuestas irregularidades o inexistencia física de exámenes (que posteriormente aparecieron), se lesionan sus derechos laborales al dejarse sin efecto un concurso generado y legitimado por el propio Estado Municipal mediante sendos actos administrativos estables, para en su lugar y por una decisión personal convocar a uno nuevo, por el que deberán volver a compulsar por los mismos cargos a los que han accedido.

Además de someterlos a una evaluación ya producida, empero con el agregado de los nuevos postulantes que hoy se presenten pero que no lo han hecho en el pasado, puesto que el Decreto N° 11/2016 convoca para 124 cargos y no para 93, con riesgo -expresan- no sólo de su propia estabilidad adquirida, sino también de producir efectos jurídicos en los nuevos concursantes.

Pues -afirman- se trata de concretos derechos adquiridos no por mero ejercicio personal, sino por la concesión conferida por la Administración en las condiciones del art.33.3 del Código de Procedimiento Administrativo, los que se verán lesionados, de persistir el Poder Ejecutivo Municipal con el nuevo llamado a concurso por los cargos que merecieron designación provisoria por el lapso que se encontraba en curso desde el 1/9/2015 y que en consecuencia venció el 1/3/2016. Fecha a partir de la cual, por la automaticidad que prevé el art. 5 de la Ley 811 y con el criterio de este Tribunal en autos "Castro Benavídez, Victoria Yaquelin c/ Municipalidad de Villa Regina s/ contencioso administrativo" (Expte.Nº 2RO-30-L2012- 2RO-30-L2-12), obtuvieron la calidad definitiva de personal de Planta Permanente. Ergo -concluyen- no deben concursar nuevamente.

Amén de que por el Decreto N° 13/2016 se dejan sin efecto las designaciones por considerar el Intendente, per se, que se hallan viciadas de nulidad. Con grave soslayo de la estructura constitucional de división de poderes, en cuya virtud sólo por medio de declaración judicial dictada en el marco de las facultades y atribuciones exclusivas de los jueces puede anularse por tal razón un acto administrativo que ya ha causado efectos jurídicos individuales directos.

Se explayan sobre su postura de validez de las normas que dieron lugar a las designaciones (vgr. Decretos Nros. 50/2015, 126/2015 del Poder Ejecutivo Municipal y la Ordenanza N° 34/2015). Para de ese modo señalar que el accionar del Intendente Daniel Fioretti excede las atribuciones de la Carta Orgánica Municipal, al afectar, desoyendo a la Fiscalía Municipal y al Concejo Deliberante local, un acto administrativo por su exclusiva decisión.

Además de desconocer que ante la presunción de ausencia de irregularidades, no le corresponde como representante del poder administrador emitir una disposición del tenor del Decreto 13/16 que unilateralmente deja sin efecto un acto anterior, sino acudir a la instancia judicial, por la vía de la acción de lesividad o proceso contencioso administrativo, con el objeto de remediar o bien anular aquél, atendiendo a que por mandato del ordenamiento jurídico administrativo sólo es el Poder Judicial quien a través del control de razonabilidad puede ejercer tal facultad revisora.

En razón de tener vedada la facultad de dictar lo que para los accionantes importa una sentencia, en tanto por propio criterio y personal razonamiento anula por hallar viciado de nulidad un acto administrativo que ha creado derechos individuales, tal son los puestos de trabajo bajo recaudo concursal.

De ahí que concluyen- el objeto de la pretensión de fondo constituye concretamente la declaración de nulidad de los Decretos 11/2016 y 13/2016, por ilegales y violatorios de sus derechos laborales como personal de planta permanente con período de provisoriedad agotado a la fecha de la interposición de la acción, posterior ésta al vencimiento del plazo semestral del art.5º de la Ley 811, fenecido el 1/3/2016, con la consecuente declaración de vigencia de los Decretos Nros.50/2015 y 126/2015.

Por último, es en ese marco y con cita de los arts.199, 230 y cctes. del C.P.C.C., que solicitan como medida cautelar la orden al Poder Ejecutivo Municipal de dejar sin efecto o supletoriamente suspender el nuevo llamado a concurso dispuesto por medio de los Decretos Nros. 11/16 y 13/2016, hasta tanto se resuelvan estas actuaciones, a cuyo fin argumentan que de no procederse de ese modo se provocará inexorablemente un daño irreparable a sus respectivos patrimonios laborales y salariales, a los intereses municipales y eventualmente a los terceros futuros participantes del concurso originado por razón de tales dispositivos.

2. Previo al despacho inicial del escrito de inicio, por presentación de fs.268 la apoderada de los actores readecúa la pretensión de sustanciación formal del planteo, en el sentido de que la cuestión de fondo tramite bajo las normas del proceso contencioso administrativo con ajuste a las disposiciones de la ley 1.504, atendiendo -expresa- a que de los hechos y elementos que han originado el conflicto resulta que la situación enmarca en la colisión y/o contradicción entre legislación constitucional y municipal. Ello sin perjuicio de insistir en el pedido de resolución cautelar.

3. Se tiene presente el pedido por providencia de fs.269, sin perjuicio de ordenar con carácter previo a la parte actora el cumplimiento de la exigencia del art.120 del C.P.C.C. respecto de los escritos y documentos presentados y la denuncia de los respectivos domicilios reales bajo apercibimiento de lo dispuesto en el segundo párrafo del art.41 del C.P.C.C.. Además de requerirse a la letrada apoderada aclarar si ejerce mandato por Eduardo Andrés Marilaf, respecto de quien se adjuntó carta poder sin que figure en la nómina de accionantes en el acápite del escrito de inicio. Asimismo se dispone pasar los autos al acuerdo para resolver la medida cautelar planteada.

4. Mediante interlocutorio de fs.273 se decide, como medida para mejor proveer a efectos de la decisión cautelar, requerir a la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de esta Segunda Circunscripción Judicial la remisión ad effectum videndi del expediente caratulado Fioretti, Daniel Hugo y otro s/ Amparo (Expte.Nº A-2R020-CC2015) e informe sobre la existencia de otros expedientes relacionados con el conflicto que originó tales actuaciones, procediendo también en su caso a la remisión.

5. Conforme providencia de fs.274 se recibe de parte del Tribunal oficiado los autos caratulados Fioretti, Daniel Hugo y otros s/ amparo (Expte.Nº A-2R020-CC2015); Fiscalía Municipal c/ Municipalidad de Villa Regina s/ Contencioso Administrativo (Expte.Nº C-2R040-CC2016) y Fiscalía Municipal c/ Municipalidad de Villa Regina s/ Contencioso Administrativo (Expte.Nº C-2R042-CC2016), disponiéndose su agregación por cuerda y la vuelta de los autos al acuerdo.

6. En escrito de fs.276 la Dra.Graciela María Fernández manifiesta que ejerce la calidad de apoderada en estos mismos autos de Eduardo Andrés Marilaf, quien por error no fue detallado en el acápite de personería del escrito de demanda. A la par de ello solicita la suspensión del término en curso para la denuncia de los domicilios y la presentación de las copias.

7. Por providencia de fs.278 se ordena a la Secretaría la extracción de copia de los autos Fiscalía Municipal c/ Municipalidad de Villa Regina s/ Contencioso Administrativo (Expte.Nº C-2R042-CC2016), su certificación y devolución del expediente al Tribunal de radicación; la devolución de los autos Fiscalía Municipal c/ Municipalidad de Villa Regina s/ Contencioso Administrativo (Expte.Nº C-2R040-CC2016) y la solicitud de ampliación del término del préstamo de los autos Fioretti, Daniel Hugo y otros s/ amparo (Expte.Nº A-2R020-CC2015), volviendo, ello cumplido, las presentes actuaciones al ACUERDO para resolver la medida cautelar.

II. Puestos a hacerlo, se impone ante todo un detalle de las circunstancias fácticas generadoras del conflicto que suscita esta intervención judicial, haciendo mérito para ello tal es propio de las decisiones cautelares que por su naturaleza se resuelven de sólito inaudita pars- sobre los elementos de carácter documental aportados por los accionantes todos trabajadores de la Municipalidad de Villa Regina-, que aún así coinciden varios con las constancias obrantes en las causas del fuero civil compulsadas, una de ellas promovidas por Daniel Hugo Fioretti -actual Jefe Comunal- y la otra por el Dr. Juan Carlos Giménez, en el carácter de titular de la Fiscalía Municipal.

De ese modo, se tiene que a través del Decreto Nro.050/2015 del 23/6/2015, el por entonces Intendente Luis Albrieu, haciendo mérito, según se expresa en el Considerando, en que hecho un análisis de situación en las distintas Secretarías resultó que el plantel de empleados de Planta Permanente, en distintas áreas del Municipio resulta insuficiente para llevar a cabo las diversas tareas en las distintas áreas y que tales circunstancias hacen necesaria la incorporación inmediata de nuevos agentes a la Planta Permanente del municipio, a fin de cubrir las carencias existentes, resuelve, en los arts.1º a 18, llamar a concurso de examen y antecedentes para cubrir un total de 124 cargos, de carácter interno y circunscripta la participación a los agentes que hubieran ingresado hasta el 31/12/2004 bajo relación de dependencia con el Ejecutivo Municipal, que no estén dentro de los plazos previstos por ley para iniciar los trámites jubilatorios, y que no posean sanciones disciplinarias (suspensiones) durante los últimos dos años contando hacia atrás desde la fecha de inscripciones (art.21). Se establecen luego las normas de evaluación de los antecedentes y del examen (arts.24 a 26), en tanto que por el art.28 los postulantes titulares para cubrir cada puesto serán nombrados con carácter provisorio durante seis (6) meses; por el art.29 dado que el período de mandato del Intendente actual vence el 13-12-2015, en el mes de noviembre se darán a conocer los resultados del período de prueba y se incorporará al personal a planta permanente, si durante el tiempo restante el personal es pasible de sanciones disciplinarias, dicho pase podrá ser revocado y por el art.34 el presente Decreto es Ad-Referéndum del Concejo Deliberante.

Por Ordenanza Nº 34/2015 del 3/7/2015, el Concejo Deliberante del Municipio de Villa Regina dispone Artículo 1.- Ratifícase en todos sus términos el Decreto Municipal Nº 050/2015 que incorporado al final como Anexo I, integra la presente.

El 30/11/2015 el Intendente Luis Albrieu dicta el Decreto 126/2015, con cita de las facultades conferidas por el art.53 inc.d) de la Carta Orgánica Municipal, los arts.3, 4, 5, 6, 127, 128 y 129 de la Ley 811 y el Decreto Nº 050/2015, en cuyo Considerando expresa que luego de rendir los exámenes correspondientes se confeccionó el listado de personas para cubrir los cargos previstos para el ingreso a planta permanente y de aquellos cargos que se declararon vacantes, siendo por ese motivo necesario realizar el nombramiento provisorio de los agentes correspondientes a fin de que los mismos ingresen como personal de planta permanente a la Municipalidad de Villa Regina de acuerdo a lo estipulado en los Art.3, 4, 5 y 6 de la Ley Provincial Nº 811, estableciéndose así por el Art.1 el régimen de incorporación con carácter provisorio a la planta permanente de la Municipalidad de Villa Regina al personal que en Anexo 1 se detalla, por haber obtenido los puntajes más altos en el llamado a concurso, de acuerdo a lo dispuesto en el decreto 50/15 (en un total de 93 agentes). Mientras que por el Art.2º se declaran vacantes 21 cargos; por el Art.3° se dispone que "...los agentes ingresarán en la mínima categoría del agrupamiento correspondiente de acuerdo a lo previsto en el Art.4° de la Ley N° 811, pero se les reconocerá la antigüedad a los fines del cálculo del adicional correspondiente y las licencias por vacaciones..."; por el Art.4º la designación será de carácter provisorio y revocable por un período de seis (6) meses, según Art.5º Ley Nº 811, a partir del 01-09-2015. Los criterios a considerar serán los siguientes: * No poseer sanciones disciplinarias por ninguna circunstancia; * El secretario del área correspondiente elevará una evaluación del desempeño del empleado, asignará de 0 a 10 puntos a los agentes considerando los aspectos de: responsabilidad, voluntad, celeridad, eficacia, iniciativa. Los agentes deben obtener un puntaje mínimo de 7. Dicha nota será provisoria y a los efectos de ser tenida en cuenta frente a la evaluación final. * No haber sido afectados por accidentes de trabajo que sean inculpables. Los agentes deberán cumplimentar todos los requisitos para acceder en pleno derecho a la estabilidad y garantías establecidas en la ley Nº 811 y por el Art.5°, "...abónese a los empleados incorporados en forma provisoria al régimen de planta permanente que vean reducidos sus ingresos, un adicional no remunerativo equivalente a la diferencia entre lo que perciben actualmente y lo que percibirán en la categoría de ingreso...".

El 19/2/2016, el Intendente actual -asumido el 10/12/2015- Daniel Hugo Fioretti dicta el primero de los decretos cuya impugnación es el objeto de estos autos, que lleva Nº 011/2016, haciendo referencia en el Considerando al trámite concursal sustanciado de acuerdo al Decreto Nº 050/2015 y expresando que no existe presencia física ni registros electrónicos y/o informáticos de los exámenes tomados en el marco del mencionado concurso que fundamenten las notas asignadas a los mismos y que permitan evaluar la aptitud de los cursantes y fundar la asignación de los puntajes. Que ante esta problemática, se envió un memorándum el día 03 de febrero del corriente a la Sra. Sandra Conti, Jefa del Departamento de Sueldos y encargada por subrogancia de la Dirección de Recursos Humanos desde el 1ero. de Diciembre al 12 de Diciembre de 2015, solicitando la entrega de los exámenes realizados de todos el personal, respondiendo la Agente, mediante Memorandum, que desconoce el destino que tomaron los exámenes y el registro de los mismos. Que tal problemática fue planteada ante la Junta de Calificación y Disciplina, para que intervenga en conjunto con la Administración actual, en la toma de decisiones que considere más equitativa y transparente. Que los representantes elegidos por votación entre los empleados municipales para ser representados en Junta, elevaron nota el día 12 de Febrero, en donde sugieren que ante las irregularidades detectadas, entre las que se destaca la ausencia de notas y exámenes, es recomendable llamar a un nuevo examen, con el compromiso, sinceridad y responsabilidad de llevar tranquilidad a los compañeros de trabajo. Que habiendo analizado la situación y con el compromiso de llevar tranquilidad y estabilidad a los empleados municipales, sin que se cometa la arbitrariedad de realizar un pase a planta permanente con la falta física de exámenes que fundamenten la puntuación asignada y a los efectos de no perjudicar los derechos de los trabajadores municipales, consideramos que la solución más equitativa es dejar sin efecto el llamado a concurso originado por el Decreto 050/2015 y realizar un nuevo llamado a concurso interno de examen y antecedentes, para cubrir los mismos cargos que en el llamado anterior, sin perjuicio de computarse el período de prueba obrante hasta la fecha del presente, para aquellos agentes que rindieron en primera instancia. De ahí que se dispone, en primer lugar, dejar sin efecto el llamado a Concurso interno de examen y antecedentes originado por el Decreto 050/2015; luego llamar a nuevo Concurso interno de examen y antecedentes para el día 04 de Abril de 2016 para cubrir la totalidad de cargos que se detallan, en un total de 124 y finalmente se establece que para los agentes que rindieron bajo el orden del Decreto 050/2015 y que aprueben el llamado a concurso interno de exámenes y antecedentes estipulado para el 04 de abril de 2016, que será computado el plazo transcurrido en el período de prueba obrante hasta la fecha del presente.

El segundo de los decretos cuestionados es el Nº 013/2016 del 26/2/2016, donde luego de hacer referencia a las consideraciones del anterior, se expresa que en fecha 23 de febrero de 2016, la Sra. Secretaria Administrativa de la Asesoría Legal y Técnica de esta Municipalidad halló en su oficina una caja con documentación que aparentemente contendría exámenes, notas y planillas correspondientes al concurso que se dejó sin efecto. Que la documentación existente en la caja mencionada fue constatada por las Sras. Notarias Stella Maris Gambino, quien actuó por requerimiento del Secretario del Gremio S.O.Y.E.M., y Rosa Deflorián, quien actuó por requerimiento del Intendente Municipal Dr. Daniel Hugo Fioretti. Que de las actas labradas por sendas Notarias, surge que ambas son contestes en cuanto a que dicha caja contenía, entre otras cosas, exámenes sin firmas, exámenes sin fechas, exámenes sin corrección, exámenes atribuibles a personas que no se encontraban habilitadas para rendir por diversos motivos, como así también se halló documentación fechada en el año 2014 y que prima facie podría ser atribuible al concurso interno de exámenes y antecedentes llevado a cabo en dicho año por existir identidad entre los temarios de ambos concursos. Que, sin perjuicio de lo expuesto, corresponde considerar que desde el mes de noviembre de 2015 la documentación, ahora encontrada, fue requerida en reiteradas oportunidades a los distintos responsables del Área de Recursos Humanos, con diversas suertes. En principio, quien fuera director de Recursos Humanos hasta el día 30 de noviembre de 2015 se negó a informar la existencia y ubicación de los exámenes tomados en el marco del Decreto P.E.M. Nº 050/15, incluso ante una solicitud por escrito ingresada en mesa de entradas en noviembre de 2015. Posteriormente, ante esta problemática, se envió un memorándum el día 03 de Febrero del corriente, a la Sra. Sandra Conti, Jefa del Departamento de Sueldos y encargada por subrogancia de la Dirección desde el primero de Diciembre al doce de Diciembre de 2015, solicitando la entrega de los exámenes realizados de todo el personal, respondiendo la Agente, mediante Memorandum, que desconoce el destino que tomaron los exámenes y el registro de notas de los mismos. Que por todo lo expuesto resulta prudente entender que la documentación aparecida el día 23 de febrero de 2016 se encontraba extraviada, sin custodia ni bajo la responsabilidad de ningún funcionario o Jefe de Área autorizado al efecto, pudiendo haber sido manipulada, cercenada, alterada o intervenida por personas desconocidas. De igual modo, el hecho de que se haya encontrado extraviada durante un plazo tan extenso impide que la documentación encontrada garantice la transparencia y legitimidad de las notas atribuidas al personal detallado en el Anexo I del Decreto 126/15, toda vez que no representa un sustento cierto y exacto de dichas notas. Como contrapartida, tampoco justifica o fundamenta los casos de aquellos trabajadores que no se encuentran incluidos en dicho Anexo por haber, supuestamente, desaprobado sus exámenes. Que, asimismo, la repentina aparición de una documentación en las condiciones descriptas podría ser pasible de considerarse fraude a la Administración, en los términos del Código Penal de la Nación, por lo que su consideración debe ser necesariamente rechazada a los efectos de resguardar la Administración Pública Municipal. Que, por último, no puede dejar de considerarse que, sin perjuicio de la documentación hallada luego del Decreto Nº 011/15, a la fecha no ha podido darse con los exámenes prácticos que se rindieron en formato electrónico, que a los efectos del concurso realizado resultaban tan importantes como los exámenes rendidos en formato papel. Que, por todo lo expuesto, y motivado desde ya en el sentido fundamental de justicia hacia los trabajadores municipales, como así también en la debida protección de la administración pública municipal, resulta necesario dejar sin efecto el Decreto P.E.M. Nº 126/15 por no existir documentación verídica e inobjetable que fundamente las calificaciones atribuidas a los trabajadores detallados en su Anexo I, lo cual conlleva a la nulidad del mismo como acto administrativo por no resultar debidamente fundamentado. Se decreta así, PRIMERO: Déjese sin efecto, por encontrarse viciado de nulidad, el Decreto P.E.M. Nº 126/15 de fecha 30 de Noviembre de 2015. SEGUNDO: Estése al llamado a concurso interno de examen y antecedentes ordenado mediante Decreto P.E.M. Nº 011/16 de fecha 19 de febrero de 2106.

Obra a su vez agregada la Comunicación Nº 002/2016 del Concejo Deliberante, emitida el día anterior al Decreto transcripto en el párrafo precedente, esto es el 25/2/2016, en el cual se expresa que el concurso de pase a planta, seguido por el Decreto N° 050/15 y en un todo de acuerdo con la Ley N° 811, fue realizado en tiempo y forma respetando los pasos y plazos legales establecidos; que el concurso fue avalado por los representantes de los tres gremios: SOYEM, UPCN y ATE; que tomado conocimiento de la existencia del Decreto N° 011/16, mediante el cual el Intendente Dr. Daniel Fioretti deja sin efecto el llamado a concurso para pase a Planta Permanente; que el Decreto N° 050/15 generó derechos a quienes se sometieron al concurso; que el Decreto N° 011/16 carece de legalidad y legitimidad para dejar sin efecto una Ordenanza aprobada por el Concejo Deliberante fuera del marco de la Ley 811; que el Decreto N° 011/16 no sólo carece de legalidad sino que atenta contra los derechos adquiridos por los trabajadores municipales y pondría en riesgo el patrimonio municipal; que se adjunta al siguiente Proyecto el dictamen legal del asesor del Concejo Deliberante Dr. Néstor Fabián Fanjul...". Por ello, bajo la forma de comunicación y por mayoría de seis votos positivos y cuatro negativos se dispone "...Artículo 1: Pedimos al Poder Ejecutivo Municipal por todos los argumentos expuestos, la derogación del Decreto N° 011/16; Artículo 2: Solicitamos el pase al Fiscal Municipal para que elabore un informe, en cumplimiento del Art.N° 78 de la Carta Orgánica Municipal...".

El dictamen precedentemente aludido del Dr. Néstor Fabián Fanjul obra a fs.248/249 y del mismo resulta que, en lo sustancial, la opinión del profesional letrado pasa por considerar que el Decreto N° 011/2016 colisiona "flagrantemente" con el Decreto N° 126/15, el cual goza de legitimidad y vigencia, por cuanto éste generó derechos a los trabajadores del Estado concursantes, al permitirles ingresar en el régimen de provisoriedad en el cual en ese momento se hallaban. Además de haber previsto las razones por las cuales se podía revocar las designaciones, mas sin ser una de ellas la de rendir un nuevo examen, bajo la invocación de la supuesta falta física de los exámenes como obstativa de la evaluación final para el pase a planta permanente. Por tratarse de una cuestión "...absolutamente secundaria y que deviene en abstracto...", frente a la existencia de un decreto que aprobó el pase a provisoriedad de las personas incluidas en el listado anexo, "...lo que lleva implícita la existencia de que los exámenes fueron aprobados...". Para luego resaltar las, a su criterio, grandes chances de ser la norma en cuestión declarada nula en sede judicial, en caso de ser el planteo promovido en tal instancia.

También se agrega, a fs.237/245 el informe del Fiscal Municipal Dr. Juan Carlos Giménez emitido el 1/3/2016, en cumplimiento de la directiva del art.2° de la Comunicación Nº 002/2016 del Concejo Deliberante, quien ante todo transcribe la presentación que previamente hiciera llegar al Intendente Fioretti, haciéndole saber su posición en cuanto a compartir, en términos generales, las opiniones vertidas en el recinto del Concejo Deliberante, tanto por los Concejales intervinientes por la mayoría como por los dictámenes técnicos-legales pertenecientes al Asesor Letrado del cuerpo Dr. Fabián Fanjul y del Dr. Luis Gustavo Arias respondiendo a la inquietud de legislador Ing. Luis Albrieu, ambos leídos en la sesión del día 25/2/2016. Ello por vislumbrar la posibilidad de la producción de un daño al patrimonio municipal y en cumplimiento de la principal obligación que le cabe por su cargo, de acuerdo con el Art.78 de la Carta Orgánica Municipal, adhiriendo entonces a la voluntad expresada por el Órgano Legislativo en el art.1° de la comunicación citada y solicitando concretamente al Jefe Comunal la derogación del Decreto N° 011/2016, "...por vicios evidentes constitutivos de nulidad absoluta con precisión establecidos en la Ordenanza 036/06 art.60 incisos.a-c-d, Art.61 incisos a-b-c-d-f-j-s-t, normas provinciales y nacionales y doctrina legal aplicable, sobre todo porque atenta implícitamente contra la Ordenanza 034/2015..." y el cumplimiento del Decreto 126/2015 cuando manda que el plazo de provisoriedad de los agentes concursantes culmina el 1/3/2016. Destaca a posteriori que "...la voluntad perseverante del Sr. Intendente Fioretti en contra del concurso del Decreto 050/2015 data desde la época de la Ordenanza 34/2015 refrendataria del Decreto 050/2015, es decir el día 25/6/2015 durante la sesión pública en que se sancionó y él siendo concejal votó negativamente...". Como que, electo el 3/5/2015 y proclamado el 26/8/2015, en este último carácter y antes de asumir intentó nulificar el Decreto 050/2015 mediante el amparo que tramitó ante la Cámara Civil de la Segunda Circunscripción Judicial, bajo el argumento de irregularidades del llamado a concurso, incumplimiento del art.3 de la Ley 811, violación del art.5 de la misma norma y superpoblación injustificada de agentes municipales, siendo la pretensión desestimada por dicho Tribunal, al considerar que la cuestión excedía el marco del proceso constitucional urgente y en cambio ameritaba el análisis a través de un proceso ordinario con amplitud de prueba. Para luego, pese a consentir tal rechazo y no iniciar proceso judicial alguno, insistir en su voluntad de utilizar otros medios para lograr el propósito de eliminar el concurso del Decreto N° 050/2015 y Ordenanza N° 34/2015 y que para ello dictó el Decreto N° 011/2016 y su consecuencia de conceder la estabilidad constitucional de la planta permanente a los 93 nuevos miembros de la planta permanente, varios de ellos antiguos empleados municipales con contratos temporarios. Sin dar a conocer en ningún momento la verdadera motivación, sino sustentar en todo momento las sucesivas decisiones sólo "...en sospechas y maliciosidad...". Empero en lo concreto -señala- el personal sometido a las reglas concursales posee un título derivado del Decreto 126/2015, sin por ello ser necesaria la presencia física de los registros electrónicos y/o informáticos de sus exámenes, ni relevante el hallazgo en las circunstancias expuestas como fundamento del Decreto N° 013/2016. Sostiene por ello la existencia en ambas normas de vicios en la motivación y en la competencia, junto a la incursión por parte del Intendente Fioretti del delito de incumplimiento de los deberes del funcionario público tipificado en el art.248 del Código Penal. Todo lo cual, culmina señalado el Fiscal Municipal, formó parte de la fundamentación de la demanda que interpuso ante la Cámara Civil de General Roca y que tramita bajo los autos Fiscalía Municipal c/ Municipalidad de Villa Regina s/ Contencioso Administrativo (Expte.Nº C-2R042-CC2016).

Tal es la reseña de los diversos actos que desembocan en el conflicto en análisis, traído a este sede judicial laboral por los trabajadores que como se relata en la demanda-, superaron con éxito el proceso concursal en las condiciones del Decreto N° 050/2015, ratificado por la Ordenanza N° 034/2015, resultando por ello designados en la Planta Permanente del Municipio a través del Decreto N° 126/2015, en la condición de provisoriedad por seis meses prevista en el art.5 de la Ley 811, entre el 1/9/2015 y el 1/3/2016, revocada luego por los Decretos Nros. 011/2016 y 013/2016, con la consecuencia de verse obligados a someterse al nuevo concurso que se convoca a idénticos fines que el anterior y por las razones que ilustran los respectivos Considerandos.

Siendo ese el contexto que corresponde considerar en la evaluación de pertinencia del pedido cautelar que suscita este acuerdo, opuesto con el concreto objeto de suspender ese nuevo llamado a concurso, hasta tanto se resuelva en la sentencia definitiva la validez o no de los dispositivos acusados de nulos.

Vale decir, un pedido que, aunque tutelar, se funda en la existencia de los vicios cuya dilucidación es a su vez el objeto de la pretensión de fondo y que importa, además, un alzamiento contra los efectos de sendos actos administrativos que gozan, en principio, de presunción (iuris tantum) de legitimidad y con ello de la eficacia obligatoria propia de su ejecutoriedad y ejecutividad, según el art.49 del Código de Procedimiento Administrativo aprobado por Ordenanza N° 036/2006 del Municipio de Villa Regina, concordante con el art.14 de la Ley A Nº 2398.

Ahora bien, este Tribunal, a poco de su constitución, se expidió sobre los alcances que imponen los presupuestos del instituto en situaciones como la descripta, al resolver en autos "VILLEGAS MONSALVE ROBINOT c/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACIÓN) s/ AMPARO" (Expte.Nº 2CT-20.282-08, Sentencia Interlocutoria del 13/5/2008).

Como se destacó allí, la jurisprudencia ha pergeñado para supuestos de esta índole recaudos que en cuanto a rigurosidad, exceden los genéricos, desde que en tales casos, para que el objeto de las medidas cautelares coincida con el de la pretensión de fondo planteada en la demanda, el actor debe acreditar que el daño a prevenir sea inminente e irreparable pues, si las mismas trascienden su ámbito natural -el asegurativo- para significar un adelanto total o parcial de la pretensión principal, deben ser ponderadas como una excepción a fin de no mancillar el derecho de defensa en juicio (CNCiv., Sala D, sentencia del 16/11/98, Monje, Ademar c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, L.L., 1999-D, 781-41.752-S).

En análogo sentido, cuando el objeto de la medida cautelar coincide total o parcialmente con el objeto de la pretensión principal -en el caso, acción de amparo-, aquélla no queda invalidada, pero la situación exige una mayor ponderación de los elementos en que se la funda, pues sólo cabe hacer lugar a este tipo de cautelares ante la certidumbre de que el daño a prevenir reviste el carácter de inminente e irreparable (CNCiv., Sala D, sentencia del 26/09/97, Bella, Elvira I. c/ Federación Argentina de Tiro, L.L., 1998-B, pág.626).

Claro que sin dejar de advertir -a salvo que en aquél caso se trataba de una acción de amparo- las diferencias entre el marco de conocimiento de un conflicto de fondo y el que exige el pedido cautelar, en tanto este último en rigor procura asegurar la eficacia práctica de una sentencia que debe recaer en un proceso y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un análisis exhaustivo, sino de uno de mera probabilidad respecto del derecho controvertido, de donde por definición el proceso cautelar siempre es accesorio de un proceso principal del que sigue su suerte (cfr. el voto del Dr.Víctor Sodero Nievas, en STJRN, sentencia del 30/06/05, Brillo, Mirta Raquel s/ Medida Cautelar Autónoma s/ Inaplicabilidad de Ley).

De ahí que todo riesgo de prejuzgamiento queda en principio aventado, si se comprende cabalmente la diferencia de carriles por los que transcurren el análisis de la cuestión de fondo y el de los presupuestos necesarios para la disposición cautelar. Ya que como enseñaba el maestro Lino Palacio, "...en virtud de que la satisfacción instantánea de cualquier pretensión o petición extracontenciosa resulta materialmente irrealizable, el legislador ha debido contemplar la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes los efectos de la resolución definitiva, lo que ocurriría, entre otros casos, ... si se operase una alteración del estado de hecho existente al tiempo de interponerse la demanda o la solicitud, o se produjese un daño irreparable a la integridad física o moral de las personas..." (cfr. "Derecho Procesal Civil", Editorial Abeledo-Perrot, 1985, Tomo VIII, pág.13).

Aunque no sin insistir en que las apuntadas características especiales del acto administrativo refuerzan la necesidad de ahondar en los parámetros de estrictez, de manera que la eventual procedencia del pedido no lleve al abandono, menoscabo o conversión en abstracto de los señeros principios del Derecho Público: la presunción de legalidad del acto administrativo, su ejecutoriedad, la división de poderes y la garantía de la defensa en juicio (cfr. el voto del Dr. Alberto Balladini, en la

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